Aprovado no Senado, tramita na Câmara o Projeto de Lei nº 7.443, de 2010, que, por meio de parágrafos acrescidos ao art. 457, da CLT, tipifica a retenção de gorjetas como apropriação indébita e aplica multa cumulativa se não for devolvida.

Diz referido dispositivo legal que as gorjetas recebidas pelo empregado estão compreendidas em sua remuneração, conceito mais amplo do que o de salário, pois este só compreende o valor a ele pago diretamente pelo empregador.

Por força de lei, a remuneração repercute no 13º salário, nas férias, no FGTS, na contribuição previdenciária e no IRRF do empregado, enquanto o salário é a base para o repouso semanal, as horas extras, o adicional noturno e o aviso, prévio.

A gorjeta pode ser espontânea, como prêmio ao bom serviço prestado ou por ser habitual, como em hotéis, restaurantes e bares, ou ser inserida pelo empregador na conta das despesas efetuadas, mediante um percentual sobre o total.

Em qualquer hipótese, deve ser estimada por aproximação média, para fins de anotação na carteira profissional e de base de cálculo dos encargos acima citados incidentes sobre a remuneração.

1 advogado e sócio de Joandre Ferraz Advogados Associados, especialista em Direito do Turismo

A gorjeta espontânea é também chamada facultativa, assim como a inserida na conta pode ser obrigatória ou compulsória, se nela explicitada e estiver prevista em convenção coletiva entre os sindicatos de empresas e de empregados.

A de 2011/13, entre os Sindicatos das Empresas (SINHORES e FHORESP) e dos Trabalhadores de Hotéis, Apart Hotéis, Flats e Pousadas de São Paulo e Região (SINTHORESP), que editamos e copiamos no final, dedica um capítulo à gorjeta.

Na obrigatória, opção da empresa, ela deve reter 35% para os encargos e distribuir o restante aos empregados, conforme seus usos e costumes, incluindo, ou não, os que não têm contato direto com os clientes (cf cláusulas 16ª e § 3º).

Na espontânea, o percentual acima incide sobre a Tabela de Estimativa de Gorjetas anexa à convenção coletiva em questão, que não é aplicável às empresas que optam pela gorjeta obrigatória (cf cláusulas 17ª e 18ª, § 2º).

Logo, o crime de apropriação indébita que o projeto em análise tipifica só será praticável na hipótese da gorjeta obrigatória ou compulsória que o hotel recebe e distribui, pois a facultativa ou espontânea é recebida diretamente pelo empregado.

E, no caso dos hotéis e similares alcançados pela convenção coletiva acima, ele só estará configurado por não distribuição dos 65% recebidos, visto que os demais 35% devem ser retidos para cobrir os encargos incidentes.

Se tipificada a apropriação indébita, a pena aplicável é reclusão de 1 a 4 anos, agravável em 1/3, e multa (cf art. 168 e § 1º, Código Penal), além da obrigação de devolver a gorjeta, com acréscimo de 50%, cumulativo a cada 48 horas de atraso, Ao projeto de lei ora comentado foram apensados, na Câmara dos Deputados, os de nºs 7037 e 7.658, ambos de 2010, que tratam, especificamente, da gorjeta recebida por garçons.

O Relator da matéria na Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público, Deputado Vilalba, apresentou parecer no último dia 17 de abril, a seguir copiado, favorável ao PL 7.443 e contrário aos apensos, por ser ele mais amplo.

Após a aprovação desse parecer por referida Comissão, o projeto seguirá para a de Constituição, Justiça e Cidadania, após a qual seguirá para votação no plenário e, se mantida a redação aprovada no Senado, para sanção presidencial.

Em nossa opinião, a criminalização da retenção da gorjeta seria, tecnicamente, dispensável, posto que a tipificação da apropriação indébita — apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção — já inclui tal conduta.

De todo modo, a explicitação prevista na propositura sob exame não deixa margem a qualquer dúvida sobre a ilicitude penal daquela conduta, o que pode ser conveniente diante da interpretação restrita das leis penais.

Por outro lado, a propositura parece pecar na omissão de não definir o momento em que a distribuição da gorjeta deve ser feita, para que reste configurada a apropriação indébita e aplicável o acréscimo nela previstos. Se ela for incluída no hollerith, seria esse momento o dia do pagamento do salário? Ou o quinto dia útil do mês seguinte ao vencido (cf art. 459, § único, CLT)? Ou o definido em convenção ou acordo coletivo?

Isto posto, recomendamos a explicitação do termo inicial de contagem de prazo no Projeto de Lei nº 7.443, de 2010, sob risco de invalidar a criminalização e os acréscimos que pretende instituir. Certamente, as entidades representativas da hotelaria estão acompanhando a matéria e, se assim também entenderem, buscarão junto á próxima Comissão, de Constituição, Justiça e Cidadania, a inserção de emenda nesse sentido.

PROJETO DE LEI DO SENADO Nº 471, DE 2009 (*)
(Senador Marcelo Crivella – PRB/RJ)

Acrescenta §§ 4º a 6º ao art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, para tipificar a apropriação indébita de gorjeta.

O Congresso Nacional decreta: Art. 1º O art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar acrescido dos seguintes parágrafos:

“Art.457. ……………………………………………………………………………….. ……………………………………………………………………………………………….

§ 4º A apropriação da gorjeta de que trata o § 3º sujeita o empregador às penalidades previstas no art. 168 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal).

§ 5º Sem prejuízo das penalidades do disposto no § 4º, obriga-se o empregador a devolver a gorjeta em, no máximo, 48 (quarenta e oito) horas, acrescida de 50% (cinquenta por cento) do valor devido.

§ 6º O disposto no § 5º aplica-se cumulativamente a cada período de 48 (quarenta e oito) horas.” (NR) Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. (*) aprovado e enviado à Câmara dos Deputados em 4jul10, onde tomou o nº 7.443